Nieuws Actueel

'ZZP'er in de zorg is ondernemer'

Martijn Vervest 26 september 2014

Het Gerechtshof in Arnhem-Leeuwarden heeft een belangrijke uitspraak gedaan ten aanzien van een ZZP'er werkzaam in de zorg. Het Hof geeft inzichtelijk weer waarom de ZZP'er als ondernemer wordt aangemerkt en dat het werken via een tussenschakel niet afdoet aan het fiscale ondernemerschap wanneer de zelfstandigheid van de ZZP'er ten opzichte van diens opdrachtgevers voldoende aantoonbaar is. Alle omstandigheden worden in onderlinge samenhang beschouwd waarbij duidelijk wordt dat de ZZP'er voor eigen rekening en risico opereert, ook wanneer deze zich aan bepaalde kaders moet houden. Dit laatste zou zelfs doorgetrokken kunnen worden naar ZZP'ers werkzaam binnen het onderwijs, die zich aan een rooster moeten houden hetgeen als werken binnen een kader kan worden gezien. PZO-ZZP is zeer verheugd met deze uitspraak nu de uitspraak zeer belangrijk is voor ZZP'ers die momenteel werkzaam zijn in de zorg.Belanrgijkste bepalingen:

4.4. Bij de beoordeling van de partijen verdeeld houdende vraag stelt het Hof voorop dat de omstandigheid dat hetbelanghebbende in het kader van de AWBZ niet zou zijn toegestaan rechtstreeks aan de zorgvragers (thuis)zorg in natura te verlenen, omdat zulks slechts via toegelaten zorgaanbieders – de instellingen – dient te geschieden die verantwoordelijk zijn voor de kwaliteit van de verleende zorg, niet aan het fiscale ondernemerschap van belanghebbende in de weg hoeft te staan. Het gaat in dit verband erom of belanghebbende, als thuiszorg verlenende verpleegkundige,voldoende zelfstandigheid bezit ten opzichte van haar opdrachtgevers, zijnde de instellingen (vgl. onder meer HR 21 april 1993, nr. 28 257, BNB 1993/187).

4.5. De omstandigheid dat, naar de Inspecteur stelt, de instellingen als toegelaten zorgaanbieders verantwoordelijk zijn voor de kwaliteit van de te verlenen zorg, hoeft de conclusie dat belanghebbende ten opzichte van de instellingen voldoende zelfstandig is, niet in de weg te staan.Evenmin wordt die conclusie verhinderd door de omstandigheid dat belanghebbende is gehouden binnen door de instellingen bepaalde kaders (onder meer het bijhouden van de aan de instelling toebehorende zorgmap en het rapporteren over de voortgang van de werkzaamheden aan een zorgcoördinator) haar werkzaamheden te verrichten.

4.6. Belanghebbende heeft gemotiveerd gesteld en het Hof acht, mede gelet op haar verklaringen ter zitting, aannemelijk dat: (i) zij niet verplicht is opdrachten van de instellingen te aanvaarden, (ii) zij – bij aanvaarding van een opdracht – zich bij ziekte of vakantie kan laten vervangen door een andere verpleegkundige die zij zelf moet zoeken, (iii) zij niet gehouden is een bepaald aantal vaste uren te werken, (iv) zij samen met de huisarts, familie en andere verpleegkundigen verantwoordelijk is voor het opstellen en uitvoeren van het zorgplan en (v) zij de werkzaamheden bij de zorgvrager naar eigen inzicht en zonder toezicht uitvoert.Op grond hiervan en in aanmerking genomen dat belanghebbende voor vijf instellingen werkzaamheden heeft verricht, acht het Hof de conclusie gerechtvaardigd dat belanghebbende ten opzichte van de instellingen voldoende zelfstandigheid bezit. De omstandigheden dat belanghebbende ter zake van de door haar gewerkte uren een urenstaat dient in te leveren bij de instellingen, de instellingen vervolgens factureren aan de zorgvragers en dat sprake is van door de instellingen bepaalde uurtarieven, doen naar het oordeel van het Hof aan die conclusie niet af.Met betrekking tot de uurtarieven verdient nog opmerking dat belanghebbende ter zitting geloofwaardig heeft verklaard dat zij de vrijheid heeft van die tarieven af te wijken maar dat zulks in de praktijk nauwelijks voorkomt, omdat zij zichzelf daardoor ‘uit de markt’ zou prijzen.

4.7. De verwijzing door de Inspecteur naar de (concept)controlerapporten van de onderzoeken bij de instellingen [K] en [G]-zorg acht het Hof te dezen niet voldoende voor een andersluidende conclusie. Die rapporten zien immers niet concreet op de arbeidsrelatie van belanghebbende met die instellingen in het onderhavige jaar. Bovendien heeft belanghebbende ook via drie andere instellingen als verpleegkundige werkzaamheden in de thuiszorg verricht. Verder merkt het Hof nog op dat in deze rapporten niet ervan is uitgegaan dat de zorgverleners particuliere zorg verlenen, hetgeen belanghebbende wel heeft verleend (zie 2.3) en dat de Inspecteur de inkomsten van belanghebbende als resultaat uit overige werkzaamheden heeft aangemerkt.

4.8. Belanghebbende heeft voorts gemotiveerd gesteld dat zij wezenlijke risico’s loopt met betrekking tot het behalen van omzet met haar werkzaamheden als verpleegkundige in de thuiszorg. Het Hof acht die stelling aannemelijk.Belanghebbende loopt met betrekking tot haar werkzaamheden in de thuiszorg immers voortdurend het risico geen of lagere omzet te realiseren, aangezien (i) de mogelijkheid bestaat dat de instellingen geen opdrachten voor haar hebben, (ii) opdrachten kunnen ‘wegvallen’ door het overlijden van de zorgvrager, door opname van de zorgvrager in een ziekenhuis/verpleeghuis of als er geen ‘klik’ is tussen belanghebbende en de zorgvrager, en (iii) zij bij ziekte, arbeidsongeschiktheid en/of vakantie geen inkomsten geniet. De omstandigheid dat belanghebbende een (zeer) beperkt debiteurenrisico loopt nu zij wat de zorg in natura betreft door de instellingen wordt betaald, doet niet af aan de conclusie dat zij ondernemersrisico loopt (vgl. HR 11 januari 1989, nr. 25 392, BNB 1989/63). Het Hof acht voorts aannemelijk, gelijk belanghebbende heeft gesteld, dat zij het risico loopt – hetzij door de zorgvrager, hetzij door de instellingen – aansprakelijk te worden gesteld bij door haar gemaakte (grove) fouten in de verpleegkundige zorg, waarvoor zij een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten (zie 2.7).

4.9. Op grond van hetgeen onder de feiten is vastgesteld en hiervóór is overwogen, komt het Hof tot de slotsom dat belanghebbende in het onderhavige jaar als verpleegkundige duurzaam, voor eigen rekening en risico en zelfstandig voor vijf opdrachtgevers werkzaamheden in de thuiszorg heeft verricht, waarmee zij een substantiële omzet heeft behaald en wezenlijke ondernemersrisico’s heeft gelopen. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat belanghebbende ondernemer is als bedoeld in artikel 3.5 van de Wet IB 2001. De met haar werkzaamheden in de thuiszorg behaalde inkomsten vormen winst uit onderneming. Alsdan is niet in geschil dat belanghebbende recht heeft op toepassing van de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling.