Zo beperk je als financier schade bij faillissement: van pandrecht tot borgtocht

Of het nu is om de onderneming te laten groeien, investeringen te doen, een bedrijfsovername mogelijk te maken of te innoveren. Iedere ondernemer kan vroeg of laat een financiering nodig hebben. Wanneer de eigen financiële middelen onvoldoende zijn, kan een onderneming op zoek gaan naar een financier.

Lees ook: Zo beperk je als leverancier de schade bij een faillissement van de andere partij

Als financier help jij deze ondernemers maar al te graag verder. Dit gaat meestal in de vorm van een geldlening of een participatie (aandelen) in de onderneming. Wanneer alles goed gaat, kan de ondernemer zijn onderneming naar een hoger niveau tillen en levert deze investering jou rendement op, bijvoorbeeld door de verschuldigde rente of de waardestijging van de aandelen. Maar wat zijn de gevolgen als het misgaat?

Gevolgen faillissement voor de financier

Wanneer de onderneming die jij financiert failliet gaat, heeft dat (ook) voor jou als financier nadelige gevolgen. Heb jij als financier namelijk in de failliete onderneming geïnvesteerd in ruil voor aandelen? Dan heeft het faillissement tot gevolg dat jouw aandelen in feite waardeloos zijn geworden. De financiering die jij als aandeelhouder hebt verstrekt, komt in een faillissement pas als allerlaatst voor een uitkering in aanmerking, waardoor jij hoogstwaarschijnlijk met lege handen achterblijft.

Heb jij aan de onderneming een geldlening verstrekt en is deze nog niet (volledig) terugbetaald? Dan is de kans ook erg klein dat je nog een (gedeeltelijke) betaling ontvangt. Deze vordering is namelijk slechts een zogenoemde ‘concurrente vordering’ en dat betekent dat de kans slechts 2% is dat jouw geldlening nog volledig wordt terugbetaald.

Hoe voorkom je dat je als financier met lege handen achterblijft?

Heb jij als financier een geldlening verstrekt, dan kun je ervoor zorgen dat jouw schade bij een faillissement (enigszins) beperkt blijft. Hoe? Door zekerheden te verlangen.

Zekerheden zijn een onderpand in de vorm van geld, goederen of rechten, die ervoor zorgen dat de financier zijn geld terug kan krijgen als de financiering niet door de onderneming kan worden terugbetaald. De belangrijkste zekerheden zijn: (1) het pandrecht; (2) het hypotheekrecht en (3) de borgtocht.

Pandrecht

De eerste vorm van zekerheid die je als financier kunt verkrijgen is het pandrecht. Een pandrecht kun je vestigen op alle goederen die geen registergoederen zijn, zoals inventaris, voorraden of debiteuren. Als financier ben jij de zogenoemde ‘pandhouder’, de onderneming is de zogenoemde ‘pandgever’.

Voldoet de onderneming niet aan zijn terugbetalingsverplichting, dan heb jij als pandhouder de bevoegdheid om de inventaris en voorraden te verkopen en de debiteuren te incasseren. Vervolgens mag jij je op de opbrengst van de verkoop en incassering verhalen, waardoor je jouw geldlening toch nog (gedeeltelijk) terugkrijgt. Dit wordt ook wel ‘het recht van parate executie’ genoemd.

In het geval van een faillissement blijft een pandrecht in stand en heb je als pandhouder een bijzondere en sterke positie. Een pandhouder mag namelijk handelen alsof er geen faillissement is. Hij is een zogenoemde ‘separatist’. Dit betekent dat de pandhouder buiten de curator om zijn recht van parate executie mag uitoefenen en als allereerste zijn vordering uit de opbrengst krijgt betaald.

Het pandrecht is dus een sterk middel om de schade bij een faillissement te beperken, maar zorgvuldigheid is wel geboden. Zo zijn het vestigen van een rechtsgeldig pandrecht en het uitoefenen van het recht van parate executie aan strenge wettelijke voorschriften verbonden. In de praktijk zien wij dit geregeld misgaan, waardoor je als financier alsnog met lege handen staat.

Hypotheekrecht

De tweede vorm van zekerheid die je als financier kunt verkrijgen is het hypotheekrecht. Een hypotheekrecht kun je vestigen op registergoederen, zoals een bedrijfspand. Als financier ben jij de zogenoemde ‘hypotheekhouder’, de onderneming is de zogenoemde ‘hypotheekgever’.

Als hypotheekhouder heb je een vergelijkbare positie als de pandhouder. Wanneer de onderneming de financiering niet (tijdig) aflost, heb je het recht om het registergoed te verkopen en je op de opbrengst te verhalen. In een faillissement kun je eveneens handelen alsof er geen faillissement is en wordt jouw vordering als eerste uit de opbrengst van de verkoop voldaan.

Borgtocht

De derde vorm van zekerheid die je als financier kunt verkrijgen is een borgstelling. Bij een borgstelling verplicht een derde – bijvoorbeeld de bestuurder van de onderneming in privé – zich tot het terugbetalen van de financiering, voor het geval de onderneming niet in staat om dat zelf te doen. Gaat de onderneming failliet, dan kun jij als financier aankloppen bij deze derde en krijg je jouw vordering toch nog (gedeeltelijk) betaald.

Let er bij het overeenkomen van een borgtocht wel op dat, indien de borg gehuwd is, de echtgenoot van de borg in sommige gevallen schriftelijk toestemming dient te verlenen voor de borgstelling. Daarnaast is het van belang om in de borgtochtovereenkomst het concrete bedrag van de borgstelling of – als dit niet mogelijk is – een maximumbedrag op te nemen. Doe je dat namelijk niet, dan is de borgtocht niet geldig. In de praktijk loopt het op deze twee punten regelmatig stuk.

Lees ook: Dreigend faillissement? Vier tips voor ondernemers in zwaar weer