De discussie over schijnzelfstandigheid gaat al jaren over dezelfde frustratie. Opdrachtgevers willen best met echte zelfstandigen werken, maar willen vooraf weten waar ze aan toe zijn. Wanneer is iemand nu écht zzp’er en wanneer toch werknemer?
Die onzekerheid heeft gevolgen. Ik zie in mijn praktijk regelmatig organisaties die uit voorzorg helemaal stoppen met zzp’ers. Niet omdat hun zelfstandigen noodzakelijkerwijs schijnzelfstandigen zijn, maar omdat ze het risico niet meer durven nemen. Zoals ik in een eerdere blog schreef: daarmee gooi je onnodig de deur dicht.
Het kabinet probeert daar met de nieuwe Zelfstandigenwet, die nu als concept ter internetconsultatie ligt, iets aan te doen. Het voorstel introduceert een zogenoemde ‘veilige haven’. Wie aan twee toetsen voldoet, krijgt vóóraf meer zekerheid dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Eerst wordt gekeken naar de zzp’er zelf
De eerste toets is de zelfstandigentoets. Die kijkt naar de persoon: ben je als zzp’er daadwerkelijk zelfstandig ondernemer?
Zo moet de zzp’er in het lopende en voorgaande kalenderjaar in totaal ten minste drie opdrachtgevers hebben gehad. Ook moet hij een minimumbedrag besteden aan voorzieningen tegen ondernemersrisico’s, bijvoorbeeld verzekeringen of pensioenvoorzieningen. Hoe hoog dat bedrag precies wordt, moet nog nader worden bepaald.
“Een zzp’er hoeft niet bij iedere opdrachtgever zijn financiële en andere mogelijk gevoelige informatie op tafel te leggen”
Daarnaast moeten bepaalde basisvoorwaarden op orde zijn. Denk aan een inschrijving bij de Kamer van Koophandel, een btw-identificatienummer als dat vereist is en een duidelijk van privé te onderscheiden rekening voor de onderneming.
Dat zijn behoorlijk concrete criteria. Een opdrachtgever kan de zzp’er vragen om aan te tonen dat hij eraan voldoet. De zelfstandige kan daarvoor zelf een verklaring met bewijsstukken opstellen.
Interessanter is dat het kabinet daarnaast werkt aan een vrijwillige derdenverklaring. Bijvoorbeeld een accountant of belastingadviseur kan dan beoordelen of de zelfstandige aan de zelfstandigentoets voldoet. Zo hoeft een zzp’er niet bij iedere opdrachtgever zijn financiële en andere mogelijk gevoelige informatie op tafel te leggen.
Dat doet denken aan de oude VBAR, maar er is een belangrijk verschil: de overheid geeft de verklaring niet af. De verklaring krijgt bovendien geen wettelijke status en bindt de Belastingdienst of Arbeidsinspectie niet. Het is dus geen officieel stempel: ‘deze persoon is zzp’er’, maar kan wel een belangrijk bewijsstuk opleveren.
Daarna moet ook de opdracht zelf kloppen
Met alleen een ondernemende zzp’er ben je er namelijk nog niet. Vervolgens komt de werkrelatietoets.
Opdrachtgever en opdrachtnemer moeten per opdracht afspraken maken waaruit blijkt dat daadwerkelijk zelfstandig wordt gewerkt. Kort gezegd moeten partijen de bedoeling hebben buiten dienstverband te werken, moet de zzp’er vrijheid hebben bij de uitvoering van het werk en bij het bepalen van werktijden en werkplek, en moet hij voor eigen rekening en risico werken.
En juist daar wordt het weer ingewikkelder.
Wat betekent voldoende ‘vrijheid’? Wanneer werkt iemand werkelijk voor ‘eigen rekening en risico’? En hoeveel controle mag een opdrachtgever uitoefenen voordat sprake is van hiërarchische controle? Daarover is in de Memorie van Toelichting een en ander concreet opgenomen, maar het blijft in de praktijk soms lastig te beoordelen.
“Een overeenkomst waarin volledige vrijheid wordt beloofd, helpt weinig wanneer een manager vervolgens dagelijks bepaalt wat de zzp’er moet doen”
Bovendien moet de praktijk overeenkomen met wat op papier staat. Een overeenkomst waarin volledige vrijheid wordt beloofd, helpt weinig wanneer een manager vervolgens dagelijks bepaalt wat de zzp’er moet doen. De Belastingdienst en Arbeidsinspectie blijven daarom controleren hoe er daadwerkelijk wordt gewerkt.
Geen goedkeuring vooraf
Daar zit wat mij betreft meteen de zwakke plek van het voorstel. Een eerder voorgestelde toetsingscommissie, die vooraf een oordeel zou kunnen geven, is verdwenen. Opdrachtgever en zzp’er moeten dus nog steeds zelf – eventueel met hulp van bijvoorbeeld een jurist – beoordelen of hun werkrelatie aan de criteria voldoet.
Er is niemand die daar standaard vooraf een definitieve goedkeuringsstempel op zet. En daarmee rijst de vraag: hoeveel extra zekerheid creëert deze wet nu werkelijk?
Niet geslaagd voor de toetsen? Dan is er niet automatisch sprake van werknemerschap
Daar komt een belangrijk punt bij dat in de berichtgeving gemakkelijk verloren kan gaan. De Zelfstandigenwet vervangt het huidige juridische toetsingskader niet.
De nieuwe toetsen vormen een alternatieve route naar zekerheid. Voldoe je aan álle voorwaarden van zowel de zelfstandigentoets als de werkrelatietoets? Dan kun je gebruikmaken van de veilige haven.
Voldoe je niet aan alle voorwaarden? Dan betekent dat nadrukkelijk niet dat automatisch sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Je valt dan terug op het huidige systeem van artikel 7:610 BW en de rechtspraak van onder meer de Hoge Raad. Daarbij worden alle relevante omstandigheden in onderlinge samenhang beoordeeld. De bekende holistische toets blijft dus bestaan.
Dat is naar mijn mening ook noodzakelijk.
Neem een zelfstandig HR-manager die wordt ingehuurd om een reorganisatie uit te voeren. De opdrachtgever mag het gewenste resultaat en de deadline bepalen. Maar wat als de HR-manager ook wekelijks bij het MT moet aansluiten, interne procedures moet volgen en tussentijds voortgang moet rapporteren? Is dat normale afstemming of wordt daarmee bepaald hoe de opdracht moet worden uitgevoerd?
De wet geeft meer handvatten, maar ook zulke praktijksituaties blijven interpretatie vragen. Juist daarom blijft beoordeling van de concrete omstandigheden nodig.
Is gebrek aan regels eigenlijk wel het probleem?
En daar zit voor mij de kern.
Juist bij de eenvoudige gevallen kan de nieuwe veilige haven nuttig zijn. Maar bij de twijfelgevallen – waar de behoefte aan zekerheid waarschijnlijk het grootst is – blijft een beoordeling van alle omstandigheden noodzakelijk.
Is dat erg?
Volgens mij niet per se. Het is nu eenmaal vrijwel onmogelijk om alle mogelijke zelfstandigen, beroepen en opdrachten in één wetsartikel te proppen. Individuele arbeidsrelaties beoordelen kan wél. Alleen blijft dat vaak specialistenwerk.
Het grotere probleem dat ik in de praktijk zie, is daarom niet altijd een gebrek aan juridische regels. Het is vooral angst, misinformatie en de vertaling van juridische regels naar de praktijk. Organisaties weten vaak meer dan ze denken, maar durven geen keuzes meer te maken.
“Het wetsvoorstel ligt nu ter internetconsultatie. De beoogde inwerkingtreding is 1 januari 2028”
Daarom pleit ik er al langer voor om niet alleen een contract of juridisch rapport op te stellen, maar vooral te zorgen dat de samenwerking daadwerkelijk goed wordt ingericht. Een zzp-beleid heeft weinig waarde als managers op de werkvloer vervolgens gewoon blijven werken zoals daarvoor.
Een veilige haven, een bestaande toets én een beetje VAR 2.0
Is de Zelfstandigenwet dan het antwoord waarop opdrachtgevers en zzp’ers al jaren wachten?
Ik betwijfel het.
Het voorstel wordt een combinatie van een veilige haven met nieuwe criteria, een vrijwillige verklaring die enigszins doet denken aan een VAR 2.0 én het bestaande toetsingskader voor alle gevallen die niet door de nieuwe poort komen. Daarbij bevatten ook de nieuwe criteria begrippen die in de praktijk geïnterpreteerd moeten worden.
De poging om meer duidelijkheid te creëren waardeer ik. Voor het voorstel is bovendien breed input opgehaald uit de markt en bij specialisten, waaronder bij mijzelf. Maar uiteindelijk moet de vraag zijn: lost deze wet het probleem daadwerkelijk op, of proberen we met nieuwe regels onzekerheid weg te nemen die nooit volledig uit regelgeving kan verdwijnen?
Het wetsvoorstel ligt nu ter internetconsultatie. De beoogde inwerkingtreding is 1 januari 2028.
Wordt vervolgd.
