De woonwinkelketen uit de inleiding was door een dalende omzet, stijgende kosten en verlieslatende jaren genoodzaakt om haar eigen faillissement aan te vragen. De meubelfabrikant bleef als leverancier met een aanzienlijke vordering van 109.000 euro achter. Voor het antwoord op de vraag ‘wat ze nog konden doen om hun vordering te innen’ waren de vooruitzichten weinig hoopgevend.
Als gewone leverancier waren zij namelijk een ‘concurrente crediteur’ en uit cijfers van het CBS blijkt dat concurrente crediteuren slechts in 2 procent van de faillissementen hun volledige vordering uitbetaald krijgen. Het geld gaat eerst naar de financiers met zekerheden, de curator, het UWV en de Belastingdienst.
Lees ook: Bedrijf betaalt 22.000 euro niet: moet de ondernemer die schuld na faillissement alsnog betalen?
‘Is er dan echt niets meer mogelijk?’
Dat was de vervolgvraag van de directeur van de meubelfabrikant. Het antwoord daarop was tweeledig. Ja, er kunnen mogelijkheden zijn om de schade te beperken. Maar of die mogelijkheden er in deze specifieke situatie zijn, hangt sterk af van de inhoud van de contracten en de inrichting van de bedrijfsvoering. Met andere woorden: ben je als meubelfabrikant voorbereid op dit worstcasescenario? Is het bedrijf ‘faillissementsproof’? De crux zit niet in wat je doet ná het faillissement, maar in wat je daarvoor al hebt geregeld.
Mogelijkheden om je schade te beperken
Wil je als onderneming faillissementsproof zijn en je schade beperken bij wanbetaling of een faillissement van je wederpartij? Dan kun je aan de volgende mogelijkheden denken:
Een (verlengd) eigendomsvoorbehoud
Met een (verlengd) eigendomsvoorbehoud blijven (alle) geleverde zaken jouw eigendom totdat alle openstaande vorderingen zijn betaald. Betaalt de wederpartij niet of gaat deze failliet, dan kun je de geleverde zaken weer ophalen. Een (verlengd) eigendomsvoorbehoud kun je alleen benutten als je dit contractueel hebt vastgelegd of in de algemene voorwaarden hebt opgenomen. Let er in dit laatste geval wel op dat de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing moeten zijn verklaard.
Recht van reclame
Het recht van reclame geeft je de mogelijkheid om verkochte en geleverde goederen terug te vorderen (te reclameren) als deze niet tijdig door jouw afnemer zijn betaald. Is de afnemer failliet en zijn er nog onbetaalde goederen bij de afnemer aanwezig, dan kun je de goederen terugvorderen. Dit lijkt op het eigendomsvoorbehoud maar kent wel een aantal verschillen.
Let er verder op dat bij het recht van reclame snel optreden noodzakelijk is. Een beroep op het recht van reclame is namelijk alleen mogelijk binnen zes weken na de vervaldatum van de factuur en uiterlijk binnen zestig dagen na de dag waarop de goederen zijn geleverd.
Zekerheden
Bij zekerheden beding je – zoals de naam al zegt – zekerheid voor betaling van de openstaande vordering. In dit verband valt te denken aan een derde die zich bereid verklaart om bij het uitblijven van betaling de openstaande vordering te voldoen (bijvoorbeeld een bankgarantie of borgstelling). Daarnaast valt te denken aan zekerheid in de vorm van onderpand, bijvoorbeeld een pandrecht op voorraad of inventaris. Dit laatste komt geregeld voor in de transportsector in de vorm van een (vuist)pandrecht in de algemene voorwaarden. Heb je zekerheden, dan sta je in een faillissement aanzienlijk sterker.
Voorschotfacturen
Door (gedeeltelijke) vooruitbetaling te verlangen, verklein je het risico op wanbetaling. Uiteraard is dit in de praktijk niet altijd mogelijk, maar als er indicaties zijn voor financiële moeilijkheden, is dit wel een handrem waar je aan kunt trekken. Meer in het algemeen verdient het aanbeveling om betalingscondities (zoals termijnen) schriftelijk vast te leggen.
Retentierecht
Met het retentierecht heb je de mogelijkheid om goederen van de wederpartij onder je te houden, totdat betaling plaatsvindt. Hoewel de goederen in een faillissement kunnen worden opgeëist door de curator en kunnen worden verkocht, krijg je voorrang op de opbrengst van de verkochte goederen. Daarnaast kan een retentierecht bijdragen aan een sterkere onderhandelingspositie. Aandachtspunt in dit verband is dat je erop bedacht moet zijn dat het retentierecht niet contractueel of in de algemene voorwaarden van de wederpartij is uitgesloten.
Verrekening
Verrekening kun je toepassen als jij naast een vordering ook een schuld hebt aan de wederpartij. De vordering en schuld heffen elkaar dan als het ware op. In een faillissement is deze mogelijkheid wettelijk uitgebreid. Zelfs als een gelieerde onderneming iets verschuldigd is, kan een verrekeningsmogelijkheid bestaan. Ook dit dien je contractueel in te regelen. Verder is het in het kader van verrekening – net als bij het retentierecht – van belang dat je er alert op dient te zijn dat de verrekeningsmogelijkheid niet contractueel of in de algemene voorwaarden van de wederpartij wordt uitgesloten.
Btw terugvragen
Is jouw afnemer vervolgens (door een faillissement) niet in staat om de factuur te betalen, dan heb je onterecht de btw vooraf afgedragen en kun je de btw bij de Belastingdienst terugvragen. Voorwaarde is wel dat de vordering ‘oninbaar’ is. Dit is het geval één jaar na de vervaldatum van de factuur. Via deze weg kun je de schade in zekere zin toch nog enigszins beperken.
Hoe het afliep voor de meubelfabrikant
De meubelfabrikant had de mogelijkheid om een beroep op het eigendomsvoorbehoud te doen. Zij had dit eigendomsvoorbehoud opgenomen in haar algemene voorwaarden en op een juiste wijze op de contracten met de failliete woonwinkelketen van toepassing verklaard. Door adequaat en zorgvuldig optreden richting de curator verliep dit zonder problemen. Ook hanteerde zij in het laatste stadium van de samenwerking de voorwaarde van vooruitbetaling. Hoewel dit niet helemaal voldoende was om alle schade te dekken, bleef deze tot een minimum beperkt.
Een faillissement van een wederpartij hoeft dus niet automatisch te betekenen dat je volledig onbetaald achterblijft. Maar als je pas nadenkt over je positie als het faillissement al is uitgesproken, ben je meestal te laat. Door vooraf faillissementsproof te ondernemen, vergroot je de kans dat je je schade beperkt, of zelfs (een deel van) je geld terugziet.
Lees ook: Kun je hoogoplopende emoties en problemen bij een familielening van 14,5 miljoen euro voorkomen?
