Wesley Terhaerdt
Advocaat
Wesley Terhaerdt is advocaat ondernemingsrecht bij Nysingh advocaten-notarissen in Arnhem. Met een bijzondere expertise in herstructureringen en insolventies adviseert en procedeert hij voor ondernemers, bestuurders en financials over faillissementen, surseances van betaling, crediteurenakkoorden, de WHOA, contracten, zekerheden, overnames en doorstarts. Als zorgzame en creatieve advocaat spreekt Wesley de taal van de ondernemer en begrijpt hij de uitdagingen van het ondernemerschap.
Vragen? Mail gerust naar wesley.terhaerdt@nysingh.nl.
Ieder bedrijf kan op een bepaald moment financiering nodig hebben. Denk aan het mogelijk maken van een overname, een investering in bedrijfsmiddelen, het aankopen van voorraad of het oplossen van een tijdelijk liquiditeitsprobleem. Wanneer een bedrijf over onvoldoende financiële middelen beschikt om dit zelf te kunnen betalen, ontstaat een (externe) financieringsbehoefte.
Als bedrijf, medeondernemer of vermogend particulier kun je op deze financieringsbehoefte inspringen. Dat levert doorgaans een mooie (rente)vergoeding op, maar in de praktijk gaat het toch regelmatig (onnodig) mis.
Lees ook: Shoeby, VVV Venlo en Manfield: WHOA-akkoord als oplossing voor bedrijven in zwaar weer
Lening van 1,5 miljoen en faillissement
Hoe erg het mis kan gaan, laat de praktijkcasus van de ondernemer in de inleiding zien. Deze ondernemer had zelf twee succesvolle bedrijven en recent één van zijn bedrijven verkocht. Hij beschikte daardoor over financiële middelen en één van zijn zakelijke relaties benaderde hem voor een financiering.
De zakelijke relatie wilde een bedrijf overnemen, maar had onvoldoende financiële middelen om dit zelf te kunnen betalen. Na diverse gesprekken was de ondernemer bereid om zijn zakelijke relatie bij de financiering van de overname te helpen. Hij verstrekte een geldlening van 1,5 miljoen euro, met als basis: vertrouwen en een beknopte zelf opgestelde overeenkomst.
De zakelijke relatie voldeed de eerste periode aan zijn aflossingsverplichting en de rente betaalde hij steeds op tijd. Na circa twee jaar veranderde dit. De aflossingen en rentes werden steeds later en vervolgens niet meer betaald. Wat bleek? De zakelijke relatie verkeerde in financiële moeilijkheden, onder meer door stijgende kosten en naweeën van de coronacrisis. Niet veel later ging de zakelijke relatie failliet. De ondernemer bleef met een onbetaalde vordering van zo’n 950.000 euro achter.
Had dit voorkomen kunnen worden?
De ondernemer die de financiering verstrekte, had kunnen voorkomen dat hij met lege handen bleef na het faillissement van zijn zakelijke relatie. Een preventieve aanpak was hiervoor cruciaal: direct bij het verstrekken van de financiering had hij moeten nadenken over het worstcasescenario.
De ondernemer had bij het verstrekken van de financiering alle afspraken duidelijk en volledig kunnen vastleggen in een overeenkomst van geldlening. Daarnaast had hij als voorwaarde aan de financiering kunnen stellen dat zijn zakelijke relatie voldoende zekerheid zou stellen.
Leg afspraken volledig vast
Het niet of onvolledig vastleggen van afspraken is de oorzaak van menig probleem of conflict. Wacht daarom niet tot problemen of conflicten ontstaan, maar leg afspraken op voorhand duidelijk vast. Voor een financiering kan dat in een ‘overeenkomst van geldlening’. Hierin maak je bijvoorbeeld afspraken over de partijen, hoogte van het uitgeleende bedrag, het rentepercentage, de aflossingstermijnen, de omstandigheden waaronder de financier zijn lening direct kan opeisen of de gevolgen van het uitblijven van (tijdige) betaling van aflossingen en rente.
Voor de ondernemer in de praktijkcasus had het bijvoorbeeld verschil gemaakt als hij een opeisingsgrond had opgenomen voor het geval de rente- of aflossingstermijnen niet werden voldaan. Zo had hij reeds ruim voor het faillissement kunnen ingrijpen en terugbetaling kunnen afdwingen. Daarnaast zou het voor hem meerwaarde hebben gehad als hij meerdere partijen als geldlener had opgenomen, bijvoorbeeld de holding, een zustervennootschap of een bestuurder. In dat geval had hij bij het faillissement van de ene partij kunnen aankloppen bij de andere partijen.
Zorg voor zekerheid
Het tweede – en verreweg belangrijkste – dat de ondernemer uit de praktijkcasus had kunnen doen, is als voorwaarde aan de financiering verbinden dat er onderpand zou worden verstrekt. Cruciaal daarbij is wel dat de waarde van het onderpand in verhouding dient te staan tot de hoogte van de financiering.
Een onderpand is een zekerheid in de vorm van geld, goederen of rechten, die jij als financier kunt opeisen als jouw lening niet (op tijd) wordt terugbetaald. De belangrijkste zijn een pandrecht, een hypotheekrecht en een borgtocht.
Lees ook: Van Pieter Pot tot Intertoys: het geheim van een succesvolle doorstart uit faillissement
Pandrecht
De eerste vorm van zekerheid is een pandrecht. Een pandrecht kun je vestigen op bijvoorbeeld inventariszaken, voorraden of openstaande vorderingen. De financier is de zogenoemde ‘pandhouder’, de geldlener is de zogenoemde ‘pandgever’.
Voldoet de geldlener niet aan zijn betalingsverplichting of gaat hij failliet, dan heeft de pandhouder de bevoegdheid om de inventariszaken en voorraden te verkopen en de openstaande vorderingen te incasseren. Vervolgens mag de pandhouder zich met voorrang op de opbrengst van de verkoop en incassering verhalen, waardoor hij zijn
financiering alsnog – al dan niet gedeeltelijk – terugkrijgt. Dit wordt ook wel ‘het recht van parate executie’ genoemd.
Het pandrecht is dus een sterk middel om zekerheid te krijgen, maar zorgvuldigheid is wel geboden. Zo gelden voor het vestigen van een rechtsgeldig pandrecht en het uitoefenen van het recht van parate executie strenge wettelijke voorschriften. In de praktijk zien wij dit geregeld fout gaan, waardoor je als financier alsnog met lege handen staat.
Hypotheekrecht
De tweede vorm van zekerheid die je als financier kunt verkrijgen is het hypotheekrecht. Een hypotheekrecht kun je vestigen op bijvoorbeeld een bedrijfspand. De financier is de zogenoemde ‘hypotheekhouder’, de geldlener is de zogenoemde ‘hypotheekgever’.
De hypotheekhouder heeft een vergelijkbare positie als de pandhouder. Wanneer de geldlener de financiering niet (tijdig) aflost, heeft de hypotheekhouder het recht om het registergoed te verkopen en zich op de opbrengst te verhalen.
Borgstelling
De derde vorm van zekerheid die je als financier kunt verkrijgen, is een borgstelling. Bij een borgstelling verplicht een derde – bijvoorbeeld de bestuurder van de geldlener in privé – zich tot het terugbetalen van de financiering, voor het geval de leningnemer niet in staat is om dat zelf te doen. Gaat de leningnemer failliet, dan kan de financier aankloppen bij deze derde en krijgt hij zijn vordering toch nog (gedeeltelijk) betaald.
Let er bij het overeenkomen van een borgtocht wel op dat, indien de borg gehuwd is, de echtgenoot van de borg in sommige gevallen schriftelijk toestemming dient te verlenen voor de borgstelling. Daarnaast is het van belang om in de borgtochtovereenkomst het concrete bedrag van de borgstelling of – als dit niet mogelijk is – een maximumbedrag op te nemen. Doe je dat namelijk niet, dan is de borgtocht niet geldig. In de praktijk loopt het op deze twee punten regelmatig stuk.
Checklist faillissementsproof investeren
• Denk vooraf, bij het aangaan van de financiering, na over het worstcasescenario. Een preventieve aanpak is cruciaal.
• Leg alle afspraken schriftelijk en volledig vast in een overeenkomst.
• Stel als voorwaarde aan de financiering dat er zekerheid wordt verstrekt.
• Let erop dat de waarde van de zekerheid past bij de hoogte van de financiering.
• Wees zorgvuldig bij het verkrijgen van een pandrecht, hypotheekrecht of borgtocht, want er gelden strikte eisen.
Lees ook: Failliet, maar winkels zijn open: hoe kan dat?
