Mag je een sollicitant afwijzen omdat hij of zij graag een sigaret rookt?

,,Een wervende werkgever mag in beginsel op zoek gaan naar de ideale kandidaat”, begint Kaper. ,,Meer of minder bewust stellen potentiële werkgevers soms eisen aan een kandidaat, die als discriminerend kunnen worden uitgelegd. Een klacht van een afgewezen, rokende sollicitant is in Nederland echter nog nooit door de rechter getoetst.”

De advocate van Kaper Nooijen Advocaten uit Eindhoven zegt dat er natuurlijk banen zijn waarbij het voor de hand ligt dat roken een rol speelt bij de sollicitatie. Het kan zijn dat iemand ongeschikt is voor een functie omdat hij of zij niet lang genoeg zonder een sigaret kan. Denk hierbij aan het werken op een olieraffinaderij of een boorplatform. ,,Dan is zo’n vraag naar rookgewoonten gerechtvaardigd. In andere gevallen is dat twijfelachtig. Waar ligt immers de grens? Roken is ongezond, maar parachutespringen kan dat ook zijn.”

Regels omtrent roken mogen niet te ingrijpend zijn

,,Op zich staat het een werkgever vrij om een antirookbeleid te voeren. Hij moet er wel voor waken dat die regels niet te veel ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van werknemers. De Grondwet en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) geven ieder individu namelijk het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (privacy).”

Roken, regels en de rechten van privacy

Hoe dit nu zit in de werving- en selectiefase is alleen niet uitgekristalliseerd. ,,Kan de werkgever het anti-rookbeleid aanvoeren om al bij de werving te selecteren op niet-rokers? Ook dan hebben we te maken met de rechten van privacy en gelijke behandeling, die op gespannen voet kunnen komen staan met het uitgangspunt bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst, namelijk contractsvrijheid.”

Rookgedrag is privé voor sollicitant

Een werkgever mag een sollicitant in principe niet vragen of hij rookt. De reden daarvan is dat deze vraag - omdat roken de gezondheid kan beïnvloeden - strijd oplevert met zowel het recht op gelijke behandeling als het recht op privacy. Alleen in het kader van een aanstellingskeuring mogen door een arts gezondheidsgerelateerde vragen worden gesteld, en dan nog alleen als voor het uitvoeren van die keuring gerechtvaardigde redenen zijn – omdat de vervulling van de functie dat vraagt.

,,Tijdens een sollicitatiegesprek vragen ‘rookt u?’ als daarvoor niet echt een reden is, is feitelijk niet geoorloofd. De vraag is of de werkgever uit deze kwestie de voorkeur mag geven aan een kandidaat die niet rookt, als dat niet per se noodzakelijk is voor de uitoefening van de functie. Zet je bijvoorbeeld in een vacature dat iemand uitstekend Nederlands moet kunnen spreken, dan mag dat wel als de vacature voor een nieuwslezer is, maar niet voor bijvoorbeeld een stratenmaker.”

Roker heeft kans bij de rechter

,,Naar de huidige stand van de jurisprudentie lijkt een roker die door tabaksgebruik in de privésfeer een baan misloopt, een kans te maken als hij naar de rechter zou stappen. Het ligt anders wanneer een werknemer tijdens de sollicitatie aangeeft dat hij op het werk zal roken en de werkgever voert een anti-rookbeleid in de onderneming. Zo iemand mag een werkgever weigeren.”