Denk aan het uitvoeren van werkzaamheden voor de vennootschap tegen betaling van een managementfee, het (uit)lenen van gelden door de holding aan de werkmaatschappij of het over en weer verrekenen van betalingen tussen de ondernemer in privé, de holding en de werkmaatschappij.
Al die handelingen worden verricht tussen de vennootschap en haar enig aandeelhouder bestuurder (DGA), maar er is één wettelijke verplichting die vaak over het hoofd wordt gezien.
Leg je afspraken schriftelijk vast
Wanneer je als ondernemer met je eigen vennootschappen (onderling) gaat handelen, schrijft de wet voor dat afspraken in beginsel (vooraf) schriftelijk moeten worden vastgelegd. Dit zogenoemde ‘schriftelijkheidsvereiste’ is van toepassing als de handeling plaatsvindt tussen de vennootschap en haar enig aandeelhouder, waarbij de vennootschap wordt vertegenwoordigd door die enig aandeelhouder. Een voorbeeld van deze situatie is de DGA die als aandeelhouder met zijn vennootschap handelt en tegelijkertijd als bestuurder de vennootschap vertegenwoordigt.
Het uitgangspunt is dat de schriftelijke vastlegging zodanig specifiek moet zijn dat duidelijk is op welk moment wat precies is overeengekomen en tussen welke partijen. De gedachte achter deze verplichting? Voorkomen dat de enig aandeelhouder zichzelf laat bevoordelen door de vennootschap ten koste van andere schuldeisers.
In de praktijk wordt de verplichting tot het schriftelijk vastleggen van afspraken regelmatig over het hoofd gezien
Concrete voorbeelden van het schriftelijkheidsvereiste
Hoe werkt het schriftelijkheidsvereiste als we kijken naar de handelingen zoals genoemd? De afspraken met betrekking tot het uitvoeren van werkzaamheden voor de vennootschap tegen betaling van een managementfee, kun je schriftelijk vastleggen in een managementovereenkomst.
De voorwaarden voor het (uit)lenen van gelden door de holding aan de werkmaatschappij, kun je opnemen in een overeenkomst van geldlening. Voor het verrekenen van betalingen tussen de ondernemer in privé, de holding en de werkmaatschappij, kun je gebruikmaken van een rekening-courantovereenkomst.
Wat als je als niet voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste?
In de praktijk wordt de verplichting tot het schriftelijk vastleggen van afspraken regelmatig over het hoofd gezien. Dit kan – zeker in het geval van een faillissement – vervelende consequenties hebben. Wanneer een handeling tussen de vennootschap en haar enig aandeelhouder bestuurder namelijk niet schriftelijk is vastgelegd, kan de vernietiging van de handeling door de vennootschap of door de curator worden ingeroepen. De vernietiging heeft tot gevolg dat de handeling als het ware nooit heeft plaatsgevonden, waardoor de over en weer verrichte prestaties moeten worden teruggedraaid.
Zoals gezegd, kan dit met name in het geval van een faillissement tot problemen leiden. Een curator zal in dat geval namelijk onderzoeken of de handelingen tussen de vennootschappen en de DGA schriftelijk zijn vastgelegd. Is dan niet het geval, dan kan de curator deze handelingen vernietigen. Heb je als DGA bijvoorbeeld een managementfee ontvangen, zonder dat het bedrag en de voorwaarden schriftelijk zijn vastgelegd, dan zou je zomaar in de situatie kunnen komen dat je de ontvangen managementfee moet terugbetalen.
Wil je dus voorkomen dat je achteraf de handelingen met je eigen vennootschap dient terug te draaien? Leg dan alle rechten en plichten vooraf schriftelijk vast.
Meer lezen van de expertblogs van Wesley Terhaerdt? Hij schreef onlangs deze serie over de gevolgen van een faillissement:
- Zo beperk je als leverancier de schade bij een faillissement van de andere partij
- Dit zijn de gevolgen van een faillissement voor jouw klant: zes vragen
- De WHOA-afkoelingsperiode: zo krijg jij tijd voor het oplossen van een problematische schuldenlast
